[YTN 라디오 신율의 뉴스정면승부]

■ 방송 : FM 94.5 (17:00~19:00)
■ 방송일 : 2025년 5월 1일 (목)
■ 진행 : 신율 명지대 정치외교학과 교수
■ 대담 : 윤기찬 변호사, 설주완 변호사

윤기찬
- 이재명 선거법 파기환송은 당연... 항소심 판결이 이례적
- '파기자판' 어려운 구조.. 양형 걸린 사건은 환송이 원칙
- 전원합의체 판결에 따라 '유죄 판단'은 사실상 확정
- 전원합의체 판결 뒤집기 어려워…재상고 실익 없어
- '헌법 84조', 쟁점화 되지 않아.. 재판부에서 판단 못해

설주완
- 대법원 결정, 담담히 수용…사법부 신뢰는 민주주의 근간
- 파기자판 가능했지만 특수성 고려해 파기환송 택한 듯
- 대법 신속 판결, 유권자 선택 보장 위한 정당한 판단
- 헌법 84조 논란, 대선 후 구체적 상황에서 제기될 것
- 이재명 유죄 취지 확정, 향후 100만 원 이상 여부에 초점

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기를 바랍니다.


◇신율: 신율의 뉴스 정면승부 2부 시작하겠습니다. 제가 앞서 예고해 드린 대로 오늘 있었던 더불어민주당 이재명 후보에 대한 대법원의 파기환송, 유죄 취지의 파기 환송에 대한 전문가의 얘기 직접 들어보겠습니다. 지금 스튜디오에 두 분 나와 계십니다. 한 분씩 소개해 드리겠습니다. 먼저 윤기찬 변호사십니다. 안녕하십니까?

◆윤기찬: 네 안녕하세요.

◇신율: 예 그리고 설주완 변호사 나와 계십니다. 

■설주완: 안녕하세요

◇신율: 진짜 다이나믹해요. 근데 저만 다이나믹했나 우리 윤 변호사님은 예상을 하셨어요?

◆윤기찬: 저는 이게 예상과 당위 이렇게 돼야 된다고 약간 다르긴 한데 당연히 이렇게 돼야 되는 건 맞거든요. 이게 저는 항소심 판결이 좀 너무 잘못됐다 이례적이다 이 관점이 특이하다라고 생각을 했어요. 1심 판결 원칙론적인 입장에서 쓴 판결문이고 그러니까 대법원에서 이게 바꿔줘야 된다라고 생각을 했는데 아까 저희 시작하기 전에 얘기했던 것처럼 하도 저희 예상과 다른 판결들이 많이 나오다 보니까 이것도 이렇게 기대했다가 이렇게 나오는 거 아니야라고 그런 식의 걱정은 했어도 원래대로라면 이렇게 나와야 되는 거다라는 생각은 하고 있었죠.

◇신율: 네. 설 변호사님?

■설주완: 뭐 저는 담담하게 어떤 결정이 나더라도 뭐 수긍할 수 있다 라는 생각이었거든요

◇신율: 근데 왜요?

■설주완: 아니 뭐 어떻게 하겠습니까? 대법관이라고 한다면 대한민국에서 최고의 법 전문가들 아닌가요?

◇신율: 그 뿐만이 아니고 최고 수준의 결정 기관이죠

■설주완: 그리고 뭐 항상 우리가 얘기할 때 저는 그 민주주의의 근간은 사법부라고 생각을 하거든요. 기본적으로 사법부에 대한 불신이 있다고 한다면 그때부터는 근간 자체가 법치주의와 민주주의가 다 흔들린다고 생각을 하는데 그 최후의 보루는 사법부에 있어서 대법원이라고 생각을 하는데 그러한 면에서 어떤 결정이더라도 그리고 저는 재판관의 성향이니 출신이니 뭐 이러한 내용 등은 전혀 고려하지 않기로 생각을 했기 때문에 어떤 결정이라도 덤덤하게 받아들일 수 있다고 생각을 했었고 그에 따라서 오늘 난 판결은 둘 중에 하나 아니겠습니까? 1심 판결이 맞든 2심 판결이 맞든 그렇기 때문에 오늘의 최종적인 3심으로서의 대법원에서는 1심 판결이 옳았다라고 판정을 한 거기 때문에 뭐 그렇게 놀라거나 그러지는 않았습니다.

◇신율: 참고로 오늘 총 12분의 대법관 중에 10분이 유죄 취지의 파기환송을 해야 된다라는 의견을 냈고 두 분만이 반대 의견을 낸 것으로 지금 알려지고 있는데요. 이제 다시 고법으로 가잖아요. 근데 제가 그 얘기하기 전에 이것 좀 여쭤봐야겠어요. 많은 분들이 어떤 식으로 생각했냐 하면 파기 환송보단 차라리 파기 자판 나올 확률이 높다 이런 얘기들을 또 많이 하셨거든요. 왜냐하면 이게 환송을 하면은 또 고등법원 판사분들이 또 이게 힘들어지니까 그냥 아예 그냥 자판으로 할 것이다.

◆윤기찬: 근데 그 파기 자판은 가능은 하대요. 저도 좀 알아봤는데 그런데 문제는 가능은 하지만 실제 쉽지가 않은 것이 만약에 이게 유죄로 올라왔다가 무죄로 파기되는 경우에는 환송을 하든 자판을 하든 자판도 가능하죠. 확정하면 되니까 그런데 무죄로 올라왔던 걸 유죄로 하게 되면 양형이 걸려 있잖아요. 특히나 이 사건 양형은 피선거권을 잃느냐 마느냐의 양형이 있단 말이에요. 예를 들어 100만 원 미만이면 피선거권을 유지하는 거기 때문에 상관없는데 100만 원 이상이면 피선거권을 5년간 잃어요. 그렇기 때문에 양형에 따라서는 또 상당한 혼란이 올 수 있죠. 그러니까 원칙대로 파기 환송을 하면 고등법원에서 이제 거기에다가 양형을 다시 정하는 거죠. 그렇기 때문에 그게 맞는 것 같고 다만 전원합의체에서 유죄 취지 파기 환송을 했잖아요. 그러면 무죄는 못 해요. 전합에서 파기 환송한 거기 때문에 재상고를 할 수 있어도 재상고를 해도 의미가 없다. 왜냐하면 바뀔 리가 없어요. 양형은 못 건드리는 거고 그러니까 유일하게 이재명 대표가 피선거권을 유지할 수 있는 길은 파기환송을 했는데 유죄는 인정하되 100만 원 미만의 형을 항소심이 정하는 경우죠. 그런 경우에는 대법원에 올라와도 대법원이 파기를 못 해요. 그러니까 그렇게 확정되는 거예요. 이러나 저러나 확정되는 거거든요. 그렇다면 이제 기간만 문제가 되는 시간만

◇신율: 잠깐만요. 유죄는 바뀌지 않는다 이 말씀이죠?

◆윤기찬: 유죄는 못 바꿔요. 왜냐하면 전원합의체에서 따끈따끈하게 판결을 한 거기 때문에 이게 전원 판결이 바뀌게 되면 1년이고 2년이고 3년이고 시간이 흐른 뒤에 국민적 정서가 바뀌거나 뭐 여러 가지 있어야 되거든요. 법적 정서가 바뀌어야 되는데 이거는 뭐 한 달 전에 두 달 전에 했는데 이걸 어떻게 바꿔요? 바꿀 수가 없거든요. 그렇다면 유죄는 못 바꾸는데 양형상의 문제가 조금 될 수 있어요. 100만 원 미만 형이 그러나 한편 보면 사실 관계가 바뀌지 않잖아요. 그러니까 사실 관계는 1심 2심 3심 똑같아요. 거기에다 해석이 바뀐 거고 그러면 양형 인자가 똑같다는 거거든요. 오히려 부인하고 이런단 말이에요. 그러면 1심에서 한 징역 1년에 집행유예 2년의 양형 인자에서 발전된 게 없어요. 만약에 나 반성합니다. 항소심에서 갑자기 이러면 바뀌겠지만 이재명 대표께서 선거 치르고 있는데 저는 제가 죄 인정하겠습니다라고 할 일은 없고 그렇다면 전향적인 양형 인자가 나오질 않는다. 그렇다면 거의 양형도 유사하게 나올 가능성이 있는거죠.

■설주완: 그러니까 저는 자판이 그러니까 저는 유죄 저는 그 부분 얼마 전에 이충성 변호사님이 그 문화일보에 칼럼을 실으신 거 있는데

◇신율: 이거를 사람들이 굉장히 얘기를 많이 하더라고요

■설주완: 저도 뭐 아예 말이 안 되는 얘기다라고 보지는 않고 싶은 게 그러니까 파기 자판을 해야 된다고 한다면 어차피 형량을 다시 정해야 되는 문제잖아요. 그런데 이제 뭐 이제까지 재판을 한 적이 거의 없었기 때문에 그러니까 법리적으로는 가능하지만 대법원에서 하지 않았다는 부분이 있기 때문에 관행에 의해서 당연히 파기환송이 될 것이다 라고는 하지만 이러한 사건 같은 경우에는 특히나 특수한 상황이잖아요. 대선을 눈앞에 두고 있고 이것을 파기환송한다고 해서 고등법원에서 형을 다시 정해야 되는데 그러면 그 형을 다시 정하는 건 고등법원 부장판사들이란 말이에요. 그러면 아무래도 대법관보다는 조금은 직위가 낮다 높다라는 건 아니지만 그분들도 충분히 20년 이상의 어떤 법조경력 판사로서의 경력을 가지시고 계신 분들이지만 3인의 재판관이 어떤 형량을 정하는 게 오히려 더 부담스러운 부분이 아닐까 오히려 대법관이 이것을 정하는 게 맞지 않냐라는 의견도 저는 좀 일정 부분 타당한 부분이 있다 라고 생각을 하거든요. 그래서 뭐 파기 환송이 되는 만약에 유죄가 인정된다 오늘 같이 유죄 취지라고 한다면 파기 환송이 되는 게 맞지만 오히려 어떤 이 사건의 특수성을 고려해 봤을 때는 파기 재판을 했었어도 그게 뭐 비난받을 일인가라는 생각은

◆윤기찬: 아니 이제 파기 자판도 가능은 하다고 해요. 그런데 이제 파기 자판을 하게 되면 오히려 대법원이 정치적인 소용돌이 속으로 들어가게 되고 왜냐하면 저 부분은요. 대법원이 35일 만에 지금 판단을 내놨지만 전체적으로 보면 2022년 9월달에 기소됐잖아요. 그러니까 원래 6.3.3 하면 1년 내에 끝내야 되는 건데 지금 2년 6개월이 걸렸단 말이에요. 그러니까 전체적으로 보면 오히려 이거는 너무 늦게 판결을 내는 거고 전에 있었던 대선에서 있었던 일을 아직까지도 확정을 못 하고 있었던 거기 때문에 저는 개인적으로 왜 빨리 했냐라고 하는 저 대법원을 한 신급에 대한 비판은 안 맞는 거죠.

■설주완: 이제 오늘 선고 직후에 이제 민주당에서 나온 어떤 반응을 보면 조금 너무 신속하게 한 거 아니냐 어떤 졸속 대법원의 어떤 판단이 너무 졸속적으로 이루어진 것 아니냐라는 어떤 의견들은 지금 나오고는 있는 상황이거든요. 민주당에서는 그렇게 얘기를 하고 있는 상황이고 그러니까 방금 윤 변호사님 얘기대로 633인데 이미 이 사건은 26 그다음에 3 그다음에 2거든요. 거의 그렇다고 한다면 전체적으로 보면 이미 6 3 3을 한참 벗어난 부분은 있다.그런 부분이 있어서 조금 저는 속도와는 저는 속도가 틀리다고 생각하지는 않아요. 개인적으로는 대법 대선 전에 어떻게 되든 대법원이 유죄든 무죄든 결론을 내주는 게 오히려 유권자의 어떤 선택권을 보장한다는 부분에서는 오히려 더 맞다라고는 개인적으로 생각을 하거든요. 그렇기 때문에 오늘 대법원이 신속하게 한 부분은 저는 뭐 속도에는 이견이 없다 저는 

◆윤기찬: 할게 없죠. 왜냐하면 아까 제가 말씀드린 대로 이게 사실 관계는 1 2 3심이 하나도 변한 게 없어요.똑같아요. 이재명 대표가 아 이게 골프를 친 것처럼 사진을 조작했다라는 그 말씀을 안 했다 했다 뭐 어느 이 내용이 틀렸다 이런 얘기를 갖고 다투는 게 아니거든요. 그 의미가 뭔지 갖고 다투는 거기 때문에 그러면 대법원에서 이 의미는 허위사실 공표의 입법 취지나 이런 거에 비춰 볼 때 이렇게 봐야 된다라고 기준을 제시했잖아요. 그러니까 그 기준을 제시하고 거기에 따라서 의미 해석을 하면 되는 거기 때문에 재판에서 사실은 한 번 심리로 끝날 수도 있는 거죠. 그만큼 10 대 2 정도로 압도적인 대법관들이 이제 판결해도 됩니다 해서 표결까지 했다는 거 다들 이거 더 이상 볼 것이 없다라는 것이기 때문에 그러면 오히려 더 끄는 게 문제인가요? 더 끄는 게 재판에 정치나 아니면 선거에 개입하는 거지 이걸 다 완성됐으면 내가 판결할 정도의 사건이 성숙됐으면 판결을 해야 되는 거죠. 그런데 대선이 있기 때문에 판결 안 한다 그게 정치에 개입하는 거죠. 그럼 민주당은 대법원 당신들은 정치에 개입해 주십시오 왜 안 했습니까라고 하는 얘기하고 다름없어요.

◇신율: 근데 이게 궁금한 게 많은 사람들이 이게 이제 파기환송이 됐으면 고법으로 갔어요. 그런데 이게 고법으로 가면은 고법에서 물론 또 뭐 다이나믹 코리아니까 어떻게 될지 모르겠지만 대선 전에 무슨 판결이 나올 가능성이 있다고 보세요?

■설주완: 지금 대선이 딱 33일?

◇신율: 33일인가 4일 남았어요

■설주완: 그 정도 남았잖아요. 고등법원에서 하려고 마음먹으면야 못할 게 있겠습니까? 이번에 대법원의 어떤 판결 과정을 보더라도 대법원에서 굉장히 신속하게 처리를 하겠다라는 의지를 가지고 한 것이거든요. 근데 이제 고등법원에서도 그럴 것이냐 그리고 제일 문제가 재판을 하는 것보다 그 전에 재판 절차에 있어서 송달 문제라든지 이런 부분 등이 아무래도 시간이 소요가 될 거고 만약에 이제 항소심 다시 파기환송심으로 돌아가서 판결을 하더라도 또다시 상고를 할 수가 있거든요. 대법원으로 그러니까 다섯 번째 재판이 되겠죠 될 수도 있는 부분이 있어서 그 부분도 따진다고 한다면 확정 판결까지는 아무래도 6월 3일 대선 전에는 좀 어렵지 않을까

◆윤기찬: 그런데 이런 경우는 있어요. 예전에도 보면 내가 유죄 취지로 파기환송을 했는데 받은 환송심 법원이 그러니까 고등법원에 이전에 무죄였던 그 재판부와 다른 재판부로 배당이 됩니다. 그 재판부가 아니 난 아무리 봐도 나는 무죄야 다시 무죄 판결할 수 있어요. 그런데 그건 검찰에 재상고하겠죠. 계속 도돌이가 될 수는 있어요. 그런데 그렇게 되지는 않겠지만 이게 이제 가능은 해요. 귀속받도록 돼 있지만 그런데 이 사안은 이런 경우의 수가 거의 왜 없냐면 별도의 증거 조사나 뭐 추가적인 증거 제출 이런 게 필요가 없는 거예요. 사실관계에 대한 다툼이 없기 때문에 그러니까 그런 도돌이 재상고 다시 또 파기환송 이럴 가능성은 제로다. 그렇다면 한 번에 이제 끝나는 건데 이재명 대표가 상고하는 것만 하나 남은 거예요. 그런데 보시면 사건 기록이 원칙 고등법원으로 갑니다. 이게 2일 만에 간다고 쳐도요. 그다음에 사건 접수 기록 통지를 이재명 대표 측에 보내요. 그러면 또 안 받아요. 그러면 여기서 또 한 1주 갑니다. 그다음에 판결을 해요. 판결하게 되면 이게 대법원으로 송부해요. 이틀 걸립니다. 대법원에서 소송 기록 통지도 보내요. 그러면 소송기록 통지서 받은 날로부터 20일 이내에 상고 이유서를 내요. 그럼 벌써 이게 20일 딱 채우면 한 달은 그냥 지나가요. 따라서 절차를 꽉꽉꽉 채운다 그러면 이재명 대표 측에서 그러면 6월 3일 이전에는 판결이 안 나오죠.

■설주완: 그러니까 바로 그러면 이제 헌법 84조에 대한 해석 문제를 만약에 이제 이재명 대표가 이제 대선 후보로서 대통령이 된다고 한다면 바로 84조 문제가 나오게 되죠.

◆윤기찬: 84조 문제가 안 나올 가능성이 크다고 저는 생각을 해야죠.

◇신율: 헌법 84조 지금 말씀 제가 여쭤보려고 그랬어요. 이거 대법원에서 좀 정리를 해줘야 되는 거 아니에요?

◆윤기찬: 근데 불가능하죠. 왜냐하면 이게 저희가 대법원은 구체적 규범 통제 기관이라고 그래서 사건이 계류가 돼야지만 거기에 대한 판단을 할 수 있어요. 그러니까 뭐냐 하면 사건에 검찰의 상고 이후에 또는 이재명 대표 측에서 어떤 주장 사실에 헌법 84조에 관련된 논쟁이 들어 있어야 돼요. 그래야지 대법원이 거기에 대한 판단을 내릴 수 있는 것이지 만약에 쟁점이 되지 않았는데 그러니까 재판의 대상이 되지 않았는데 그거를 얘기할 수는 없어요.

■설주완: 그런데 이제 이번에 한 보도를 보니까 대법원에서 재판 연구 그러니까 연구관 중에서 헌법을 담당하시는 분들을 따로 또 이렇게 배정을 했다라고 하더라고요. 그래서 저는 혹시나 이번에 84조에 대한 얘기가 나올까 왜 그러냐하면 대법원에 계류가 된 상태니까 이 부분과 관련해 가지고 어떤 의견이 나올 것 같다고 생각했습니다마는 이번에 나오지 않았는데 뭐 아직 그건 일어난 일이 아니니까 예단을 해서 벌써 얘기할 필요는 없다 라고 아마 대법원에서도 판단을 한 것 같습니다. 아직 대선의 결과는 알 수가 없는 상황이니까

◆윤기찬: 그런데 아마 표현의 자유와 관련된 기본권 해석과 관련돼서 헌법 관련된 재판연구관들을 아마 좀 의견을 구했던 것 같고 그러니까 제가 아까 말씀드렸던 것처럼 헌법 84조가 다시 쟁점이 되지 않으려면 국민의힘이 이겨야죠. 그 뿐이 없어요. 국민적 혼란을 막기 위해서는 뭐 아직까지는

◇신율: 그거야. 근데 어쨌든 이게 제가 볼 때 헌법 84조가 계속 앞으로 논란이 될 가능성이 굉장히 높죠. 왜냐하면 이재명 대표가 이 재판만 있는 게 아니잖아요. 대장동 재판 대북 송금 재판 위증 교사 재판 이런 게 있으니까 과연 이들 재판은 어떻게 될 것인가라는 측면까지 고려를 한다면 이건 당연히 84조에 대한 정리가 필요하지 않을까라는 생각을 해요.

◆윤기찬: 그러니까 그거는 방법이 이런 건 있을 수 있죠. 지금 이 사건에서는 그게 아마 논의되기는 어렵고 이재명 후보가 당선이 되신다면 그러면 이제 재판이 중단되는지 여부와 관련돼서 중단 안 하고 재판 진행을 하면 그 이제 수소법원의 재판장께서 그냥 재판을 진행하면 이재명 대표 측에서 이거 위헌이다라고 재판 제청 신청을 하거나 재판 제청 신청을 기각 다음에 헌법소원을 통해서 헌법재판소에 따지게 되는 거예요. 또는 재판부가 딱 따져볼 때 이게 문제다가 있다라고 하면 자체적으로 위헌법률 심판 제청을 해야 심판을 합니다. 재청을 그러면 헌법재판소에서 그걸 판단하겠죠. 이때까지는 기다려야 되는 게 있어요.

◆윤기찬: 그런데 만약에 국민의힘 후보가 이기게 되면 제가 아까 말씀드린 대로 그럴 염려가 없는 거고 이재명 후보가 이기게 되면 이제 그렇게 되면서 구체적으로 해당 사건의 수소 법원의 재판장이 자기가 할 것인가 아니면 그걸 계속 진행하는 것에 대해서 이재명 대표 측에서 할 것인가 이런 차이가 좀

■설주완: 근데 이제 뭐 사법적으로는 그렇습니다. 이제 정치적으로는 이 대선의 프레임이 조금 변화가 있을 것 같다라는 지금까지는 민주당에서는 내란이냐 아니냐

◇신율: 아니 지금 대법원은 지금 내란 쿠데타 이런 표현으로 지금 얘기를 하고 있다라고 보도를 들었는데.

■설주완: 그러면 국민의힘에서는 자연스럽게 대통령 선거에 나갈 수 있는 자격이 있냐 없냐 자격 유무에 대해서 계속적으로 얘기를 할 것이고 어떤 유죄 취지 일단은 이 사건과 관련해가지고는 유죄이라는 것은 이제 명백해진 것이고 남은 것은 100만 원 이상의 형이냐 아니냐 이 부분만 남은 거라서 그렇다고 한다면 계속 뭐 예를 들어서 국민의힘 쪽에 어떤 후보가 될지는 모르겠습니다마는 프레임을 뭐 범죄자 프레임이라든지 아니면 우리 다시 또 보궐선거 할 수밖에 없는 그런 거다라고 아마 얘기를 계속 지속적으로 주장하지 않을까 그래서 조금 프레임 전쟁에서 국민의힘에서 조금 변화를 가져올 수 있는 프레임이 하나 생겼다.

◆윤기찬: 그런데 이게 이재명 후보 입장에서 보면 굉장히 불리하거나 국민적 시각에서 안 좋은 부분이 뭐냐 하면 만약에 1심 무죄 2심 무죄 그다음에 대법원에서 유죄 취지 파기환송 그러면 정해진 양형이 없잖아요. 법원에서 양형을 판단한 적이 한 번도 없어요. 그러면 그거는 사실은 이제 재판부 국민들 입장에서 보면 그거 100만 원 미만 나올 수 있겠지 이렇게 국민께 호소하거나 국민들이 받아들일 수 있죠. 그런데 1심에서는 징역 1년에 집행유예 2년이 나왔거든요. 그러니까 이 양형 기준이 이미 서 있단 말이에요. 그런데 2심에서 무죄가 나왔기 때문에 대법원이 유죄 취지 파기환송 그러면 사람들이 1심의 형량을 기준으로 생각하게 됐죠.그러니까 이게 상당히 불리한 거예요. 이재명 후보 입장에서 보면

■설주완: 그러니까 오늘 대법원의 판결 내용 등이 1심과 되게 좀 흡사하다. 어떤 논리나 이런 것들이 그러니까 거의 1심에서 판단된 유죄로 인정됐던 부분 김문기 씨와 관련해서 골프 사진 조작이라고 했던 부분에 대해서 조작이 아니다라고 얘기를 하면서 그러니까 그 두 가지 그러니까 김문기 씨가 왜 골프를 안 쳤다는 듯이 얘기를 했느냐 그러니까 어떤 그 2심 항소심에서는 어떤 개별적인 사건을 다 쪼개서 조금 판단을 한 부분이 있는데 오늘 대법원에서 얘기를 한 것은 전체적인 취지 왜 그렇게 얘기를 했었나 그리고 이러한 발언 자체가 일반 유권자들에게 어떤 오해 가능성이 있었느냐 없었느냐 그래서 좀 항소심과는 조금 기준이 많이 달랐던 것 같아요. 오늘 들으면서 생각드는 것은 제일 많은 얘기가 공선법상 허위사실 공표죄의 판단 기준은 어떤 그걸 듣는 일반인들 기준으로 해야 되지 않겠느냐 그런데 항소심에서는 말하는 화자 그러니까 어떤 당시 이재명 후보가 얘기를 한 거 발언자의 기준으로 조금 판단한 면이 있었거든요. 그래서 그 기준이 조금 바뀌었다는 부분에서 조금 많이 좀 달라진 부분이 있긴 한데

◆윤기찬: 근데 이제 그런 건 있어요. 되게 명쾌하게 정리를 했다고 저는 생각하는 게 똑같은 사실관계인데 대법원은 어떻게 얘기를 했냐면 이 발언의 의미를 볼 때는 사후적으로 그러니까 뒤늦게 재판관 당신들이 그 당시에 그걸 분석하고 추론해서 판단할 게 아니다. 그 의미는 말할 때 당시에 정치적 상황 그다음에 그 맥락 이걸 보고 그 당시에 유권자가 어떻게 받아들였을지 되게 명쾌하잖아요. 그걸 갖고 판단해야지 왜 당신이 사후적으로 다 끝난 뒤에 재판하면서 그거를 야 이랬을 거야 저랬을 거야 나눠 가지고 이렇게 하지 말라는 거예요. 그러니까 재판부 2심 재판부에 대한 질타가 들어있는 거죠. 왜 그렇게 기계적으로 했느냐라는 의미가 있는 거고 그렇다면 그 당시 상황을 따져보면 대장동 사건이 불거질 때였어요. 대장동 사건이 불거지고 대장동의 개발 비리잖아요. 안 좋은 거죠. 이게 그런데 그 안 좋은 거에 담당 주무관이 고 김문기 씨였단 말이죠. 그러니까 김문기 씨와 이재명 대표의 관계가 많이 논의가 됐을 때 나 이 사람 몰라라고 했던 거죠. 그러면 그 유권자가 볼 때 아 이재명 대표는 김문기 씨하고 또는 대장동 개발 비리하고 관계가 없구나 거기에 더 나아가서 그럼 외국 가가지고 골프 친 거 아니냐라고 이제 국민의힘이 문제 제기하니까 마치 골프 친 것처럼 사진을 조작했다. 그러면 유권자가 듣기에는 나 골프 안 쳤어요. 이렇게 듣지 이게 사진을 조작했는지 조작하지 않았는지가 이거 갖고 따지겠느냐 그다음에 백현동 개발 사건도 마찬가지예요. 그것도 그냥 한 얘기가 아니고 백현동 개발 사건의 비리라는 것이 불거지니까 이재명 대표가 이재명 후보가 자발적으로 용적률 상승을 해 준 거 아니냐 4단계 그런데 아니다. 이거는 국토부 협박 때문이었다. 이게 명확히 나오는 거거든요. 그런 과정에 이게 협박인지 여부는 본인이 의견 표명이라 하지만 그 본인이 협박이라고 판단한 근거가 뭐냐 아니 만약에 직무유기 안 해주면 직무유기로 문제 삼겠다고 했다. 이거 누군가가 말했다는 거잖아요. 그 말은 내가 경험한 거기 때문에 나의 행위잖아요. 그리고 의무 조항으로 만들어 놓고 의무 조항 법률에 의해서 압박했다. 이건 누군가 공문을 보내거나 해서 이런 조항에 따라 당신을 해야 됩니다. 이런 행위가 있었다는 거죠. 그런데 아무리 봐도 재판부가 보니까 그런 게 없었다는 겁니다. 오히려 성남시가 물어봤다는 거예요. 이게 혁신도시법상의 이거 의무입니까? 물어봤더니 아닙니다. 당신이 알아서 하세요 이렇게 했다는 거잖아요. 그러니까 결국 뭐냐 하면 두 가지 허위 사실을 공표했다는 거죠.그 두 가지 사실에 대해서 내가 느낀 건 협박이지만 어쨌든 이 두 가지 사실 관계가 숨어 있는데 이거를 2심에서는 이걸 사실로 안 본 거예요. 이건 보조적 사실로 봐가지고 마치 협박 행위를 꾸민 것처럼 그러니까 이거는 재판부 입장에서 보면 너무 기교적이다. 대법원에서 보면 왜 이걸 추론하고 분석하느냐 이렇게 질타를 한 거죠.

■설주완: 그러니까 오늘 지금 대법원 판결 중에 판결 중에서 왜곡했다 왜곡 적용을 했다.

◇신율: 왜곡이라는 단어는 저도 분명히 기억나요

■설주완: 네 항소심이 어떤 이러한 백현동 관련한 부분에 대해서 왜곡한 것 같다 왜곡했다라고 판결을 했거든요. 좀 그 부분은 모르겠습니다. 제가 항소심 재판부라면 상당히 좀 뼈 아픈 지적이 아닌가 대법원에서의 어떤 지적이 아니었나라는 생각이 좀 들어서 뭐 좀 2심 재판부의 어떤 판결문이 이렇게 쉽게 읽히지는 않았던 부분들이 조금 있었거든요. 분명히 그래서 좀 그런 부분 등은 오늘 대법원 판결에서 좀 지적을 한 것 같습니다.

◆윤기찬: 그런데 이제 2심 재판부를 조금 더 옹호하자면 그분들은 표현의 자유를 좀 넓게 인정하려고 했던 거죠. 그런데 오늘 그 부분도 여기서 질타를 했어요. 아니 표현의 자유라는 것은 국민들이 정치적 의사표현의 자유를 할 때는 넓게 인정하고 그런데 정치인이 표현의 자유에 숨어가지고 허위 사실을 막 뿌리면 되겠느냐 이렇게 분명하게 이중 잣대를 댔잖아요. 그러니까 여기에 대한 인식이 대법원하고 다른 거고 그리고 또 하나는 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 이 부분도 문제가 있는 거죠. 의심스러울 때 피고인의 이익이라는 게 입증이 안 돼 가지고 뭔가 헛갈릴 때는 피고인의 이익으로 봐주라는 것이지 사실관계 확정이 문제거든요. 그런데 법리 적용의 문제에 있어서 아 내가 재판관이 헷갈린다고 피고인의 이익으로 해준다는 게 이게 말이 되나요? 이게 의견 표명인지 사실인지 이건 법리 적용의 문제입니다. 해석의 문제고 그런데 재판부에서 아 나 이거 헷갈립니다. 그럼 피고인의 이유 이런 논리는 제가 본 적이 없거든요. 그래서 이런 취지로 보면 명확히 말끔히 물론 이제 2심 재판부도 아까 말씀드린 표현의 자유 측면에서 강화하려고 했던 것..

■설주완: 오늘 반대 의견 두 분도 항소심 재판부와 같이 표현의 자유를 좀 넓게 해석을 해야 된다라고 얘기를 하셨습니다.

◇신율: 근데 저는 뭐 모르니까 근데 이렇게 오늘 제가 느낀 바로는 조희대 대법원장께서 얘기를 하는 그 표현 얘기 자꾸 하시는데 표현이 굉장히 간단 명료하지만 좀 좋게 얘기하면 굉장히 강했고 좀 셌어요. 셌다고 저는 느꼈는데 뭐 딱 비교를 해야지 셌다 안 셌다를 알 수가 있는데 좀 어떻게 보셨어요?

◆윤기찬: 이런 거죠. 저도 뭐 전체 다 듣지는 않았지만 단호함에는 뭐가 있냐 하면 이 당연한 거를 왜 여태까지 우왕좌왕했느냐 저는 이거 자성의 목소리가 들어 있다고 생각을 해요. 이게 정치권에서 뭐 힘 있는 사람 또 상황에 따라서 왜 법원이 왔다 갔다 하느냐 이건 당연한 거다.그러니까 뭐 국민의힘에서 평가했지만 상식적인 내용을 설시하니까 답답한 거예요. 이거를 대법원까지 와가지고 이걸 설시해야 되는지에 대해서 그래서 기준까지 딱 정해놓은 거 아닙니까? 현재 전화에서 이렇게 정한다. 앞으로는 여기에 부합되게 판결을 해주고 이 부합되게 정치인들도 선거 운동을 해주고 여기에 만약에 이 기준에 따라서 정치인들이 허위 사실을 얘기하면 국민들이 믿지 말고 이런 것들을 어느 정도 정리를 했다 그런 이제 단호함이 숨어 있는 거기 때문에 지금 답답했다라고 본인 스스로 저는 그렇게 읽혔어요.

■설주완: 이제 민주당 쪽의 어떤 의견을 또 그래도 말씀을 드리면 약간은 어떤 정치적인 편향성을 가지고 판결한 거 아니냐 이렇게 얘기하시는 민주당 인사들도 꽤 있으시더라고요. 그리고 뭐 조금 사법 그러니까 좀 분리를 해서 봐야 된다고 생각하는데 사법적인 부분과 정치적인 부분을 좀 분리해서 좀 판단했으면 좋겠는데 아무래도 민주당에서는 지금 그래도 본인들의 예상과는 상당히 많이 다른 판결이기 때문에 조금 당혹스럽고 그러한 상황이기도 하고 아무래도 대법원에 대한 비난을 하고 있는 상황이긴 한데 음 오히려 뭐 저는 근데 정치적으로는 해석을 물론 안 할 수가 없겠지만은 이재명 후보의 어떤 대권 가도에는 실질적으로 영향을 미칠 수는 없다고 봐요. 그러니까 정치적인 영향을 미칠 수는 있겠죠. 이건 국민들이 판단을 함에 있어서 뭐 뭐 이걸 가지고 또 판단하실 분도 계실 거니까 그런데 어떤 절차적으로 어떤 대선까지의 후보자 불출마를 한다 해야 된다든지 이런 부분은 없기 때문에 당내 동요가 그렇게 심할 것 같다라는 생각은 안 듭니다.

◆윤기찬: 그런데 옛날 같으면 사실은 이제 이게 아까 제가 얘기한 633 원칙 하면 1년이면 재판이 끝났어야 되잖아요. 2년까지 했다고 쳐요. 그러면 원래 이번 대선은 피선거권이 없는 게 되잖아요. 그러니까 원래 이게 이런 정도였으면 정당에서 공천을 안 했겠죠. 왜냐하면 정당이라는 게 원래 자정 기능이 있는 거잖아요. 공직 후보자 추천을 왜 합니까? 법에서 정당이라는 데 막대한 보조금을 주면서 A라는 정당에서 추천한 후보자는 믿을 만하다 이 자격이 있다라고 공직 후보자 추천을 한 거잖아요. 그런데 지금은 그냥 막 크게 다 내규까지 바꿔가면서 이제 하니까 할 말은 없지만 법원에서도 답답하겠죠. 원래대로 하면 2021년도에 있었던 행위에 대해서 벌써 결론이 나가지고 나갈지 말지 자격이 있는지를 벌써 판단이 끝났어야 되는데 지금에 와서 부랴부랴 할 수밖에 없는 이 상황. 이 상황이 답답했을 수도 있는 거고요. 국민적 시각에서 보면 법적인 피선거권에 대해서는 아직 확정이 안 됐기 때문에 있지만 실제 보면 원래 못 나올 뿐 아닌가 이런 판단 기초 자료는 활용될 수 있는지

■설주완: 그러니까 정치적으로 유권자의 판단의 몫으로 남겨야 되지 않을까라는 생각을 해봅니다. 그 뒤에 이제 대통령이 진짜로 되신다고 한다면 그 뒤에 이제 법적으로 펼쳐질 문제 뭐 헌법 84조 문제라든지 68조 2항 문제라든지 이런 해석의 문제가 남기 때문에 그때는 또 그때 가서 또 어떠한 문제가 발생하면 정해지면 되지 않을까라는 생각이 드는데 네 그렇습니다.

◇신율: 어쨌든 이게 일반적으로 10대 2로 나왔잖아요. 그렇죠 10대 2면은 일반 대법원의 파기환송할 때 10 대 2 정도는 이게 찬성 쪽이 많이 포함된 겁니까? 아니면 보통 그렇습니까?

◆윤기찬: 많이 포함된 거죠. 일례로 2020년도에 그때 권순일 대법관 사태 때 그때 부에서 7개월 동안 갖고 있다가 대법원으로 전합으로 올렸단 말이에요. 그때 7대 5로 나왔어요. 7 대 5인데 대법원장은 다수 의견에 표를 보태게 되는 게 관행이기 때문에 실제 6대 5잖아요. 거기서 권순일씨를 빼면 5 대 5잖아요. 그러니까 그 정도 다하게 나온 것도 저희가 대법원 판례라고 많이 인용들 하잖아요. 그런데 10대 2로 나왔다 상당히 압도적인 거죠.

■설주완: 근데 그러니까 생각을 해보면 기존의 어떤 허위사실 공표죄와 관련해서 그 수많은 판례들에 제시했던 기준과 크게 벗어나지는 않아요. 제가 봐서 확인한 차원 정도 이제까지 허위사실..

◇신율: 정치인들 그 선거 때 허위사실 유포로 저거 하는 거랑 크게 그 큰 아웃라인은 변하지 않았죠.

■설주완: 큰 틀에서 벗어난 부분은 없죠. 허위사실 공표죄의 판단 기준에 대해서 오늘 얘기를 해줬는데 그 판단 기준이 새롭게 들어온 내용은 솔직히 아니었거든요.

◆윤기찬: 솔직히 2심이 되게 특이한 거였어요. 왜냐하면 아까 제가 끊어서 설명을 드렸는데 김문기 씨를 몰랐다가 주요한 발언이고 그걸 설명하는 과정에서 있었던 뭐 골프를 친 것처럼 그걸 꾸며주는 거고 부수적인 거다 이렇게 판단해 되게 이상하잖아요. 그다음에 백현동 관련해서는 마치 뭐 직무유기로 고발할 것 같이 협박받았다 이 고발할 것 같이는 독립적인 사실이 아니고 협박받았다가 독립적인 사실인데 이거는 그냥 의견 표명이다 이렇게 판단한 거잖아요. 이것도 되게 웃기지 않습니까? 그러니까 오히려 그게 저는 굉장히 이례적인 판단이었던 거죠.이 사실관계를 나눠가지고 마치 협박이라는 의견 표명을 꾸며주는 거로 해서 있었던 사실관계를 없애버린 거예요. 이렇기 때문에 지금 대법원에서도 이걸 잘못 판단했다 그 부분을 말을 하거든요. 이걸 왜 독립적인 걸로 봐야지 이걸 보조적인 사실로 보느냐 여태까지 보조적 사실로 본 역사를 제가 본 적이 없어요. 허위 사실에서 아니 보조적이건 독립적이건 주된 사실이건 보조적 부수된 사실이건 이걸 어떻게 판단하죠? 이렇게 얘기할 수는 있죠. 이 사실은 허위 사실이 맞는데 유권자에게 영향을 끼칠 만한 사실이 아니다 이렇게 가능해요. 근데 그런 단어가 쓰이지 않고 이거는 협박했다를 설명하는 과정에 있었던 보조적 사실관계이기 때문에 독립 이건 가치가 없다 이렇게 판단한 항소심은 제가 아주 특이하게 봤죠.

◇신율: 아니 요새요. 우리 국민들의 법적 지식이 아주 무럭무럭 자라고 있어요. 탄핵부터 시작을 해 가지고 이제 대법원 판결까지 막 무럭무럭 자라고 있는데 이거 한 가지 간단하게 좀 이것도 사실은 오늘 워낙 큰 게 터져가지고 이 부분만 얘기를 하는데 윤석열 전 대통령 사저 그리고 코바나 콘텐츠 사무실 여기 압수수색했다는 거 이거 어떻게 보세요?

■설주완: 뭐 이제 시작이죠. 제가 봤을 때는 그러니까 윤석열 대통령 부부에 대한 수많은 의혹이 있지 않습니까? 그리고 최근에 어떤 6천만 원 목걸이 뭐 이거 오늘 한국일보에 이미 뭐 제품명까지 다 나왔더라고요. 그것과 관련해 가지고 당연히 수사가 돼야 되는 부분이고 뭐 김건

◇신율: 근데 그게 어디로 갔는지 모르는 모양이에요.

■설주완: 잊어버렸다라고는 하니까요. 뭐 어디엔가 있겠죠 분실물로.

◇신율: 어디서 잊어 먹었는지를 정확히 가르쳐 주시면 제가 거기 그냥 하루 종일이라도 가서 좀 방학 때 찾아봐야겠다.

■설주완: 이제 김건희 씨 측에서는 뭐 이걸 뭐 영부인에 대한 모욕주기다. 그리고 뭐 참고인 신분인데 왜 압수수색하냐 근데 참고인도 여러 가지 성격이 있는데 이건 거의 피의자성 참고인이에요 곧 피의자로 우리가 소환을 할 텐데 일단 증거물을 확보한 다음에 피의자로서 소환을 하겠다라는 것이고 지금은 당연히 사건의 직접적인 피의자는 아니고 참고인이라고는 하지만 그래서 좀 김건희 여사 측에서 조금 항변하는 내용 등이 조금 법리적으로 좀 했으면 좋겠다고 생각이 드는데 그 주변에 계신 변호사님들이 제가 봤을 때는 법리적으로 좀 이렇게 정치하게 따지시는 분들이 아니라 너무 정치적으로만 이것을 조금 항변하시는 변호사님들이 많이 계시는 건 아닌가 지금 이제는 윤석열 대통령과 김건희 씨의 전 영부인에게 부탁하고 싶은 것은 이제는 법리적으로 많이 다퉈야 되는 상황이기 때문에 어떤 정무적으로 어떤 역할을 하는 변호사들보다는 정말 법리적으로 잘 다투는 변호사를 쓰는 게 낫다 생각합니다.

◆윤기찬: 그런데 이제 아직까지는 누구 말이 맞는지 모르죠. 왜냐하면 지금 피의자 영장에 적시된 내용은 피의자 전성배에 관련된 청탁금지법 위반..

◇신율: 피의자 김성배라는 사람이 건진법사?

◆윤기찬: 네. 그러니까 피의 사실이 그렇게 돼 있고 그 해당 장소 이게 왜냐하면 이제 이게 청탁금지법이라는 게 공무원한테 부정한 청탁을 하거나 그러니까 부정한 청탁을 했는지는 모르는 거잖아요 그다음에 이제 물건을 원래 금전을 1회에 100만 원 아니면 그 300만 원 연 이걸 전달하면 안 되는 거잖아요. 그러니까 전달됐는지를 확인하기 위한 거기 때문에 일단 전달됐는지 여부에 대해서 건진법사라고 불리는 분이 부인하고 있기 때문에 그건 이제 확인해 봐야 되는 부분이고 그래서 아직까지는 어느 분의 말이 맞는지는 좀 더 수사 결과를 봐야 되겠다.

■설주완: 근데 최근에 밝혀지고 있는 것은 해외 ODA 자금 해외 원조 기금에 지금 뭔가 어떤 특정 단체의 해외 사업과 관련해 가지고 지금 연결이 돼 있다라고 해서 이게 그냥 단순히 청탁금지법 우리가 소위 말하는 김영란법으로 끝날 문제인가 오히려 더 확대돼서 수혜죄라든지 뇌물죄까지도 갈 수도 있겠다라는 생각이 좀 들어서 뭐 이제 아직 수사가 초기 단계이기 때문에 아직 밝혀진 바가 적습니다마는 저는 그렇게 간단하게 넘어갈 문제는 아니겠구나 이제 이런 생각까지 들더라고요.

◆윤기찬: 영장을 압수수색 영장을 받기 위해서 청탁금지법으로 입건한 걸로 보이고 그 정도는 일단은 어느 정도 이 법리 구성이 가능하니까 그런데 이제 압수물 분석이나 아니면 진술 등을 토대로 해서 이게 어느 정도로 갔는지 그 청탁의 내용이 뭔지에 따라서는 다른 법리 적용이 가능은 할 수 있겠죠.

◇신율: 그리고 오늘 한덕수 권한대행이 사임 사임을 했는데 이제 뭐 출마를 내일 선언한다 뭐 이런 얘기들 나오죠. 그런데 민주당 내부에서도 한덕수 전 권한대행의 행위가 선거법상에 문제가 있다 뭐 이런 주장을 하고 있고 그리고 혁신당도 출마하면 고발한다 뭐 이렇게 지금 얘기를 한다는데 어떻게 보세요?

■설주완: 글쎄요. 그러니까 물론 저는 부적절하다고는 생각합니다. 어찌 보면 심판의 자격 특히나 한덕수 권한대행이 조기 대선에 대한 관리를 잘 하겠다라는 초기에 어떤 포부를 밝히셨거든요. 그런데 갑자기 관리자 관리를 하는 심판관이 내가 이제 선수 옷을 입고 뛰겠다 라고 나오는 것도 저는 조금 정부적으로 비판받을 소지가 충분하다고 봅니다마는 그렇다고 치더라도 법적으로만 보면 공선법상 이익의 위반인가라는 부분은 조금 글쎄요. 저는 조금 어렵지 않나 싶어요.

◆윤기찬: 근데 그거는 사실은 이제 고발을 못 할 거예요. 왜냐하면 말씀 주신 대로 선거법상의 저게 고발 대상이 되려면 선거 운동을 해야 돼요. 사전 선거운동 그런데 선거운동 한 게 없잖아요 그다음에 유사 선거 사무소를 설치해야 돼요. 그러니까 선거 운동을 하기 위해서 어떤 장소를 임차해 가지고 거기다 선거운동 할 수 있는 모든 걸 꾸며놔야 되는데 그것도 쉽지가 않아요. 그러니까 저 고발 운운하는 것은 이제 혹시나 만약에 출마하게 되면 출마를 못하게 하기 위함이고 두 번째는 출마하게 되면 약간의 프레임을 씌우는 듯한 느낌이고 자 그렇게 따지면 옛날 황운하 씨 같은 경우에 대전지방경찰청장 할 때 사표 수리도 안 됐는데 와버렸잖아요. 그래서 황운하 판례가 생겼어요. 사표 수리를 안 해도 사표 제출만 접수가 되면 이거는 그 출마 자격이 있다 이런 판례가 나올 정도로 이례적인 판 저기 출마를 했잖아요. 그때도.

◇신율: 제가 법조인 두 분 나와 계시니까 제가 궁금했던 거 하나 여쭤볼게요. 심판이 왜 뛰냐 이렇게 하는데 대통령 4년 중임제를 할 경우에는요. 그때는 아니 대통령이 또 출마하는 거 아니에요 4년 중임제 하면 그러면 그때도 이 논리가 성립돼야 되는 거 아니에요? 아니 이거 심판이 왜 뛰어 그건 좀 다른가요?

■설주완: 그때는 좀 바뀌지 않을까 싶습니다. 이제 미국 같은 경우는 실제 대통령이 어떤 꼭 대통령 선거가 아니더라도 그 자당의 국회의원 선거에서도 선거 운동을 할 수가 있거든요. 이제 뭐 우리나라도 이제 그 부분을 어떻게 어디까지 허용을 해 줄지는 모르겠습니다마는 만약에 4년 중임제가 된다고 한다면 어느 시기가 되면 사퇴할 수 있도록 해야 될 거 아닙니까? 그러니까 대통령 직에서 내려와서 후보자로서 등록을 하게 되면 그때부터는 본격적인 선거운동을 가능하게끔 한다면 어떤 그런 부분은 없지 않아 있는데 아무래도 4년 중임제가 되면 대통령이 현직에 있으면서 사전 선거 운동 아닌 선거 운동을 하게 되잖아요. 특히나 지방 순시라든지 뭐 저번에 윤석열 대통령 같은 경우는 지난 총선 때 민심 투어라고 해가지고 뭐 많이 돌아다니셨잖아요. 공약도 많이 하시고 그것도 어찌 보면 선거운동이..

◆윤기찬: 근데 저희가 명확한 원칙은 뭐냐 하면 법에 공직자는 30일 이전에 이후에 이전에 나오면 아무 문제가 없어요. 법을 그렇게 만들어 놓고 거기에 맞춰 나왔는데 나오게 되면 뭐가 문제냐는 거죠. 그다음에 지금 지방자치단체 3선도 있잖아요. 3선 제한 그러니까 3선 같은 경우에는 열심히 해 가지고 주민들한테 이 사람 일 잘하네 하면 다시 뽑아달라는 거잖아요. 지금 똑같은 논리거든요. 그런데 왜 그거를 문제가 있느냐 오히려 다니면서 선거 운동을 하면 안 된다는 거지 저 다음에 뽑아주세요. 이게 아니고 열심히 해 가지고 선택받는 그런 노력을 한다는 것이 그건 선거운동이 아니에요. 행정을 잘하는 거죠.

◇신율: 알겠습니다. 오늘 말씀 잘 들었습니다. 고맙습니다. 지금까지 윤기찬 변호사, 설주완 변호사 두 분과 함께 했습니다.

 

 

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