□ 진행 : 조인섭 변호사
□ 출연자 : 임형창 변호사
* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기를 바랍니다.
◇ 조인섭 : 당신을 위한 law하우스 <조담소>, 임형창 변호사와 함께합니다.
◆ 임형창 : 안녕하세요. 법무법인 신세계로의 임형창 변호사입니다.
◇ 조인섭 : 오늘의 고민 사연 지금부터 만나보시죠.
□ 사연자 : 저는 아내와 결혼을 한 지 3년 정도 됐고요. 2살 된 아이가 있습니다. 아내는 원래 외향적인 편입니다. 친구들과 약속이 잦았고, 외박하는 날도 많았습니다. 그럴 때마다 혹시 바람을 피우는 건 아닐까 하는 의심이 들었죠. 그러던 어느 날, 밤이 깊었는데도 아내가 돌아오지 않았습니다. 한참 뒤에 전화를 받은 사람은 낯선 남자였습니다. 그 남자는 아내의 대학 동창이라면서, 술에 취했으니 곧 돌려보내겠다고 하더라고요. 그날 이후 제 의심은 확신으로 바뀌었습니다. 며칠 뒤 외출하는 아내를 몰래 따라갔습니다. 아내는 어떤 아파트 앞에서 차를 세웠고, 마중 나온 남자와 자연스럽게 포옹하고 입까지 맞췄습니다. 저는 떨리는 손으로 그 장면을 전부 촬영했습니다. 그리고 며칠 후에 아내의 친구 중에서 저와도 친분이 있는 사람에게 그 남자의 사진을 보여줬죠. 누군지 아느냐고 물었더니, 아내의 대학 동창 A라고 하더라고요. 지난번에 전화를 받았던 그 남자 같았습니다. 저는 바로 집을 나와 이혼 소송을 제기했고, A에게도 위자료 청구 소송을 냈습니다.그런데 얼마 뒤 아내의 친구에게 전화가 왔습니다. 그 친구는 망설이다가 충격적인 이야기를 했습니다. 사실 아내의 외도는 이번이 처음은 아니라는 겁니다. 아내에게는 저와 결혼하기 3년 전부터 사귀던 남자친구가 있었는데. 그 관계를 정리하지도 않고 저와 결혼을 했다고 합니다. 화가 난 저는 따지려고 집으로 갔습니다. 그런데 집 안에서는 또 술자리가 벌어지고 있었고, 아내는 이번엔 처음 보는 남자의 품에 안겨 있었습니다. 저는 너무 황당해서 아무 말도 못했습니다. 도대체 아내에게는 몇 명의 남자가 있었던 걸까요? 그 모든 사람에게 위자료를 청구할 수 있을까요? 아내와 저 사이에는 어린 아이가 있는데, 제가 친권과 양육권을 가져올 수 있을까요?
◇ 조인섭 : 조인섭 변호사의 상담소. 오늘의 사연 만나봤습니다. 아내분이 한 명도 아니고 여러 명의 남자를 만나 온 것으로 보입니다. 근데 이제 아이가 아직 어린데도 이렇게 외박이 잦았다라고 하는 거를 보면, 일반적인 가정의 모습과는 좀 거리가 있는 것 같거든요?
◆ 임형창 : 네. 보통 아이가 어리면 더욱 세심한 배려가 필요한 터라 집에 있는 시간이 많아야 할텐데. 평범한 가정은 아닌 것 같습니다.
◇ 조인섭 : 네. 그러게요. 근데 지금 이제 여러 명의 남자와의 부정 행위가 문제가 되고 있거든요? 이 법적으로 부정 행위라고 하면, 정확히 어떤 행동까지를 의미할까요?
◆ 임형창 : 사연에서는 아내분에게 알려지지 않은 많은 남자친구가 있었던 것 같습니다. 그럼 그 사람들 중 어디까지가 부정행위자일까요. 우선 부정행위의 정의를 살펴보자면, 판례에서는 민법 제840조 제1호 부정한 행위라고 함은 배우자로서의 정조 의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며, 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가해야 할 것이라고 판시하고 있습니다.
◇ 조인섭 : 그러니까 판례는 그렇게 보고 이제 정조 의무에 충실하지 못한 일체의 행위가 다 포함이 된다는 거죠.
◆ 임형창 : 네 그렇습니다. 그래서 성관계 등이 없어도 성립할 수 있는 것입니다.
◇ 조인섭 : 그렇군요. 그러면 아내에게 여러 남자가 있었습니다. 그러면은 법적으로 어떤 남자까지 상간자로 인정이 돼서 위자료 청구 소송의 대상이 될까요?
◆ 임형창 : 앞서 말씀드렸다시피 혼인이 유지되는 상황에서 배우자가 정조 의무에 충실치 못한 일체의 행위를 했다면, 부정 행위가 성립하는데. 배우자 및 상간자는 다른 배우자에게 정신적으로 위자할 의무가 발생합니다. 그러나 또한 판례는 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부 공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고, 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부 공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니었지만, 이처럼 실질적으로 부부 공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면. 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부 공동생활을 침해하였거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고. 또한 그로 인하여 배우자의 부부 공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법 행위가 성립한다고 보기는 어렵다라고 판시하였는데요.
◇ 조인섭 : 그러니까 원칙적으로는 이제 위자료 청구 소송이 가능한데. 만약에 부부 관계가 실질적으로 파탄돼서 회복할 수 없는 상황이라고 하면, 위자료 청구가 인정 안 된다는 거죠.
◆ 임형창 : 네. 그렇습니다. 실무상으로는 이혼 소송을 제기한 시점을 보통 혼인 파탄 시점으로 보기 때문에. 만약 아내분이 술자리에서 만난 그 처음 보는 남자분과 혼인 파탄 이후 시점에서 만나게 된 것이라면, 불법 행위 자체는 성립하지 않아서 그분에게 위자료 청구를 할 수 없고. 또 이제 혼인하기 이전에 사귀었던 남자들을 상대로도 위자료 청구를 제기하기 어렵습니다.
◇ 조인섭 : 그렇군요. 그러면, 이제 파탄 이전에 만난 사람을 상대로 손해배상 청구 소송이 가능한데. 일단 A한테는 가능할 것 같고. 지금 이제 집에서 만난 그 남자한테 대해서는 파탄 이후에 만난 거냐, 그 전에 만난 거냐에 따라서 일단은 소송이 가능할 것 같다 이런 이야기시네요.
◆ 임형창 : 네. 그렇습니다.
◇ 조인섭 : 그러면, 지금 사연자분 같은 경우는 어쨌거나 그 아내의 상간자를 상대로 소송을 걸고 싶으신 것 같아요. 그런데 이름과 연락처를 제대로 아시는지는 잘 모르겠습니다. 만약에 이름과 연락처 모른다면, 신원 확인은 어떻게 해야 될까요?
◆ 임형창 : 아 이제 실무상으로는 적어도 상관자의 휴대전화 번호 정도는 필요합니다. 그래서 상관자의 번호로 통신 3사에 사실 조회를 해서 상관자를 특정할 수 있는 것입니다. 만약에 상간자의 전화번호조차 없다면, 적어도 이제 직장이라든지 그런 것들을 파악하여 사실 조회를 신청하여서 상담자의 정보를 어떻게 요청할 수밖에 없을 것 같습니다.
◇ 조인섭 : 그렇군요. 일단 근데 A 같은 경우는 이제 친구 통해서 누구인지는 인적 사항은 확인할 수 있지 않을까라는 생각이 좀 들기는 합니다. 그럼 지금 사연자분이 이혼을 한다고 할 때 지금 사연자분 아이의 친권 양육권 본인이 가져올 수 있는지 궁금해하시거든요. 친권 양육권은 어떻게 될까요?
◆ 임형창 : 아이의 친권과 양육권을 가져오기 위해서는 아이와의 애착 관계가 얼마나 잘 형성되어 있는지, 아이의 양육 환경은 어떠한지, 보조 양육자는 있는지 등이 고려됩니다. 또한 법원에 가사 조사를 신청해 법원이 임명한 가사조사관을 통해 서로의 양육 환경을 조사하여 보고서를 작성하도록 요청할 수도 있습니다. 사연의 경우에는 아이가 아직 많이 어린 편이어서 어머니의 손길이 필요하다고 판단될 가능성이 있기 때문에. 사연자분께서 이제 본인의 어머니. 그러니까 할머니 등의 보조 양육자가 적극적으로 아이의 양육을 도울 수 있다는 점을 좀 강력하게 주장하셔야 될 것 같습니다.
◇ 조인섭 : 보통은 이제 상대방이 유책 배우자, 게다가 남자가 한 명도 아니고 여러 명이 있었던 것 같으니까. 그냥 생각할 때는 이제 친권, 양육권 같은 경우 사연자분이 더 유리하지 않을까 이렇게 생각을 하는데. 이제 그렇지 않다는 이야기인 거죠?
◆ 임형창 : 실제로는 이제 조금 더 종합적인 그런 제반 상황을 고려해서 결정하게 됩니다.
◇ 조인섭 : 네. 이제 파탄 사유랑 아이를 이제 누가 키우는 건지 판단하는 거는 약간 법원에서 별개로 본다는 이야기시네요. 지금까지 상담 내용을 정리해 보자면, 법에서 말하는 부정 행위란 꼭 성관계가 있어야만 해당되는 건 아닙니다. 배우자로서의 정조 의무를 벌인 모든 행동이 포함이 됩니다. 그리고 상간자 소송은 혼인 관계가 실질적으로 파탄난 시점을 기준으로 해서, 지금 만약에 이미 별거 중이거나 결혼 이전의 관계였다라고 하면 소송의 대상은 되지 않습니다. 이런 상간자 상대 손해배상 소송은 상대방의 인적 사항은 조금 알아야 청구할 수 있습니다. 전화번호나 직장 정보 등을 토대로 법원을 통해서 재판 진행할 때는 상대방의 신원을 확인할 수 있습니다. 지금까지 법무법인 신세계로의 임형창 변호사와 함께했습니다.
◆ 임형창 : 네. 감사합니다.
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