□ 진행 : 조인섭 변호사
□ 출연자 : 김미루 변호사
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◆조인섭 변호사(이하 조인섭): 당신을 위한 law하우스, <조담소> 김미루 변호사와 함께 합니다. 안녕하세요?
◇김미루 변호사(이하 김미루): 안녕하세요. 법무법인 신세계로의 김미루 변호사입니다.
◆조인섭: 자, 오늘의 고민 사연은 어떤 내용일까요?
◈사연자: 아내는 아이들이 어릴 때부터 집에 있는 걸 싫어했습니다. 새벽마다 외출을 했고, 아이들이 조금 컸을 땐, 아르바이트를 했죠. 성향 차이로 갈등이 잦았지만, 아이들을 봐서 어떻게든 함께 살려고 했습니다. 그나마 주말부부였기에 덜 싸울 수 있었던 것 같습니다. 그런데 어느날부터 아내가 저를 소 닭 보듯 했고, 제 손길이 닿는 걸 싫어했습니다. 점점 더 화장을 짙게 했고, 외출도 더 잦아졌습니다. 주말에 집에 와도 얼굴조차 볼 수 없었습니다. 아내와 대화를 하고 싶었지만, 아내는 화를 내더니 집을 나가버렸습니다. 그렇게 반년 가까이 별거를 했습니다. 자연스럽게 이혼 이야기가 나왔죠. 하지만 자꾸만 아이들이 눈에 밟혔습니다. 사춘기 아이들에게 상처주고 싶지 않아서 아내에게 집에 들어오라고 했습니다. 아내는 단호하게 거절했죠. 그러던 중, 어느 식당가에서 아내가 낯선 남자와 팔짱을 끼고 뽀뽀하는 모습을 목격했습니다. 그 순간 달려가서 ‘뭐 하는 짓이냐?’라고 따져 물었습니다. 아내는 뻔뻔하게도 ‘당신과 이미 끝난 사이고, 그 이후에 이 사람을 만난 거다.’ 라고 했습니다. 아내와 이혼 이야기를 했다면 그 남자에게 상간 소송을 할 수 없나요? 더 화나는 건, 아내가 통장에 있던 돈의 상당 부분을 그 남자에게 보낸 것 같습니다. 돌려받을 수 있는 방법이 있을까요? 아내는 적반하장도 유분수지 저에게 이혼을 청구하겠다고 합니다. 이 사실을 어머니에게 알렸는데 어머니는 며느리에게 직접 손해배상 청구를 하겠다고 하는 중입니다. 저는 앞으로 어떻게 될까요?
◆조인섭: 조인섭 변호사의 상담소. 아내와 별거 중에, 아내에게 다른 사람이 생긴 것을 알게 된 분의 사연이었습니다. 사연만 보면, 아내가 참 너무하다는 생각이 드는데요.
◇김미루: 청취자 분들도 그렇게 생각하시지 않을까요? 결혼생활에 소홀히 한데다가, 별거한지 얼마 안 된 상태에서 다른 남자를 만나고.
◆조인섭: 별거 기간이 짧다면, 이혼 논의가 있었더라도 상간 소송을 제기할 수 있나요?
◇김미루: 우선, 저의 법원은, 부부가 단순히 별거하기 시작하였다는 사정만으로 혼인관계가 파탄되었다고 단정하지는 않습니다. 혼인관계 지속 기간, 별거 기간, 교류의 정도 등을 모두 고려하여 보았을 때 부부사이의 법률혼이 실체가 없을 정도로 완전히 파탄에 이르렀다고 보여지지 않는다면, 그 사이에 일어난, 즉 별거 이후에 외도를 했다고 하더라도, 상간자 소송을 제기하실 수 있습니다. 다만, 별거 기간이 길다면, 이는 좀 더 생각해 볼 부분입니다. 판례 중에는, 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없기에, 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다 보기 어렵다고 하고 있습니다. 즉 부부사이에 이혼소송이 진행여부과 상관없이 부부관계가 파탄된 이후에 외도행위에 대해서는 제3자의 불법행위가 성립할 수 없는 것입니다. 따라서 사연자 분의 별거 기간이 장기간이 아니라 한다면, 이혼에 대해서 논의를 하셨다 하더라도, 상간 소송을 제기하실 수 있다고 보여집니다.
◆조인섭: 유책배우자인 아내의 이혼 청구가 인정될 가능성이 있나요?
◇김미루: 저희 법원은 아직까지는 유책주의를 취하고 있기에, 유책배우자의 이혼 청구는 배척하나, 유책배우자라고 하여 이혼 청구가 모두 기각되는 것을 아니며 예외적인 경우에는 허용됩니다. 판례에 의하면 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있습니다. 이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양?정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적?사회적?경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육?교육?복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 합니다. 본 사안에서는, 아내분이 가출하고 자녀들의 방치하는 등의 유책성이 더 큰 것으로 보입니다. 비록 사연자분이 별거하기 전 이혼 등에 관한 이야기를 하였지만 별거 이후 재결합을 희망하는 사안이고, 사연자 분이 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 유책배우자인 아내분의 이혼청구를 허용할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없다 할 것입니다. 이에, 아내분의 이혼 청구가 인정되지 않을 가능성이 높다는 점을 말씀드립니다.
◆조인섭: 사연자분의 어머니가 며느리를 상대로 손해배상 청구를 하겠다고 합니다. 부모가 외도 행위자인 며느리에게 손해배상을 청구할 수 있나요?
◇김미루: 우선, 부모님으로서 자식들의 이혼을 지켜보는 것은 매우 힘든일이시고, 더욱이 그 이혼이 자기 자식이 아니라, 자식의 배우자의 귀책사유로 이혼되는 것이라면 화도 나시고 손해배상을 묻고 싶은 심정일 것입니다. 그러나, 부모가 자식의 아픔을 대신하여 손해배상을 청구하는 것은 저희 법원에서는 인정되기가 어렵습니다. 외도한 배우자에게 손해배상을 청구할 수 있는 근거는 부부의 동거 협조 의무 위반으로 인한 것입니다(민법 제826조). 즉 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가지는바, 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적 성실의무를 부담합니다. 따라서 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 지는 것입니다. 그런데, 민법 제826조 제1항의 부부의 동거?부양?협조 의무는 배우자에 대한 의무일 뿐 배우자의 가족들에 대하여 부담하는 의무라고 볼 수 없습니다. 이러한 의무를 저버린 부정행위를 하였다고 하더라도 배우자의 가족들에 대한 의무위반으로 볼 수 없고, 혼인관계의 원만한 유지라는 보호이익이 부부 사이를 넘어 배우자의 직계존속 등 가족들에게까지 미친다고 볼 수 없으므로, 비록 아내분의 부정행위로 사연자분의 혼인관계가 깨지는 결과가 발생하고, 그 과정속에서 사연자 부모님이 정신적 고통을 겪었다고 해도, 아내의 부정행위가 사연자 부모에 대하여 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없는 것입니다.
◆조인섭: 아내가 상간자에게 준 돈을 돌려받을 수 있나요?
◇김미루: 아내가 상간자에게 이미 지급한 금원에 대해서는 이를 회복하거나 반환받기는 쉽지 않습니다. 다만, 이혼을 하시게 된다면, 상당한 금원의 경우, 부부공동생활에 필요한 자금이 아니기에, 이를 상간자에게 대여한 금원이나, 보유추정금원으로 보고 상대방의 분할대상에 포함시킬 수 있다 할 것입니다. 설령, 상간자에게 지급한 금원이 분할대상에 포함되지 않는다 하더라도, 아내의 상간자 지급으로 공동재산을 감소시키는 부분이었기에, 아내의 기여도를 감액시키는 요소로 작용할 수 있습니다. 한편, 위와 같이 지급한 금액이 상당한 사정이 있다면, 이런 것들로 위자료 증액사유로 주장해 볼 수 있어 보입니다.
◆조인섭: 자, 지금까지 상담 내용을 정리해 보자면 사연자분의 별거 기간이 짧다면 이혼 논의가 있었더라도 상간 소송을 제기할 수 있습니다. 아내의 유책성이 크고 특별한 사정이 없기 때문에 아내의 이혼 청구가 인정되지 않을 가능성이 높습니다. 부모가 외도 행위자인 며느리에게 손해배상을 청구하는 것은 법원에서 인정되지 않습니다. 아내가 상간자에게 지급한 금원은 회복하기 어렵지만 이혼 시 공동재산 분할에 영향을 미치거나 위자료 증액 사유로 주장할 수 있습니다. 지금까지 법무법인 신세계로의 김미루 변호사와 함께 했습니다.
◇김미루: 감사합니다.
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